Принудительное исключение недействующих юридических лиц из ЕГРЮЛ по решению налоговых органов

Есть большая разница между «однодневкой», изначально оформленной на номиналов, и брошенной ООО, у которой были реальные учредители и директор. Процедура ликвидации фирмы в целом не меняется, однако, в последнем случае риск неблагоприятных последствий очень существенный. Ведь на них лично может быть возбуждено уголовное дело по статье 199 УК РФ.

есть ненужное ООО, которое «продается» со сменой учредителей и директора на номинальных, меняется место его регистрации, после чего о нем благополучно «забывают». Действительно, в таком случае шанс на принятие решения о ликвидации ООО и автоматическое его исключение из ЕГРЮЛ есть, и именно таким способом реестры расчищаются от «однодневок».

Налоговики могут войти в искушение, а если есть «грехи», то и должны, и начнут раскапывать все связи брошенной фирмы с целью доначислить налоги. Другие кредиторы также не останутся в стороне.

При этом, согласно пункту 2 статьи 49 НК РФ, если несостоятельность юридического лица была вызвана действиями учредителя, то на него может быть возложена субсидиарная ответственность по уплате налогов и долгов перед кредиторами. Это уже практика, а не теория.

Для выявления долгов по налогам будет назначена выездная проверка. Поскольку обычно на этот момент на предприятии реально никого и ничего нет, то все вопросы обращаются к бывшему директору или учредителю, которые действовали в спорный период. Найти их с помощью оперативников МВД не составит труда. Чаще всего на момент проверки у бывших директоров уже нет никаких документов по деятельности ООО, они «переданы» по передаточному акту при «продаже» предприятия.

В этом случае инспекторы прибегают к расчетному способу исчисления налогов, право на который им дано в случае непредставления в течение двух месяцев документов (п. 7 ст. 31 НК РФ). Если расчеты с проверяемого предприятия осуществлялись через банк, то налоговики обычно принимают за налоговую базу всю сумму доходов предприятия, без учета расходов, которые нечем подтвердить!

Таким образом, даже если у фирмы не было «старых грехов», сумма претензий может быть огромна. Это, конечно, неправомерно, но доказывать придется в суде. Но зачастую на практике доказывать в суде уже ничего не приходится, так как связь с компанией уже потеряна и решение налоговой вступило в законную силу значительно раньше, чем о нём узнают бывший директор и учредитель.

Еще раз следует обратить внимание на субсидиарную ответственность — эту ахиллесову пяту учредителей и директоров. Вот один из примеров – решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга от 14 августа 2009г. по делу N А56-11933/20071. Одно питерское ЗАО, поработав несколько лет, было брошено. Конкурсный управляющий, которому было поручено найти имущество отсутствующего должника (ЗАО) для погашения кредиторской задолженности, имущество не нашел без первички, но нашел основание для привлечения учредителя к субсидиарной ответственности. Суд эту просьбу удовлетворил и постановил взыскать с учредителя — физического лица всю сумму долгов на сумму 27 млн. рублей.

Налог на прибыль

Для начала констатируем общее правило: стоимость имущества, полученного от присоединенной организации, не учитывается в налогооблагаемых доходах компании – правопреемника (п. 3 ст. 251, ст.346.15 НК РФ).

Правопреемник принимает имущество на учет по остаточной стоимости и далее:

  • списывает ее по правилам амортизации, если он применяет ОСН;

  • не списывает вообще при остальных режимах налогообложения.

Может возникнуть вопрос: почему? Почему правопреемник при применении УСН с объектом «доходы минус расходы» не уменьшает свои затраты на остаточную стоимость полученного имущества.

Дело в том, что:

  • затраты «упрощенец» может учесть только после их фактической оплаты. В случае же получения активов в ходе присоединения непосредственно правопреемник расходов на приобретение не несет;

  • перечень расходов, учитываемых при УСН, закрытый. Остаточная стоимость имущества, полученного в ходе реорганизации, не включена в данный перечень расходов.

Ооо должники ликвидированные путем реорганизации в виде присоединения ответственность собственников

Те же самые доводы применимы и к компании-правопреемнику, находящемуся на ЕСХН4.

Таким образом, присоединяя компанию на ОСН к организации на УСН, с учетом остаточной стоимости передаваемых активов необходимо оценить:

  • потери налога на прибыль за счет невозможности учесть затраты (это 20 % от остаточной стоимости);

  • наличие деловой цели для снижения вероятности восстановления НДС (18 % от остаточной стоимости).

Представим ситуацию: для развития нового бизнес-направления создано отдельное юридическое лицо. Но то ли потенциал рынка был оценен неверно, то ли предлагаемый продукт оказался невостребованным, а новая компания требует постоянных финансовых вливаний из другого прибыльного бизнеса. В такой ситуации вполне может быть принято решение о присоединении убыточной компании к прибыльной, чтобы исключить займы как способ финансирования.

Заманчивой является и перспектива правопреемника учесть убытки присоединенной компании и тем самым уменьшить свой налог на прибыль (п. 2.1. ст. 252 НК РФ, п. 5 ст. 283 НК РФ).

При присоединении убыточной компании списание накопленного убытка последней списывается в расходы присоединяющей компании в следующем порядке5: 

  • убыток, образовавшийся у присоединенной компании в последнем налоговом периоде, списывается только с периода, следующего за тем, в котором произошло присоединение;

  • убыток за прошлые налоговые периоды может быть списан присоединяющей компанией в текущем налоговом периоде, когда произошла реорганизация.

Это вытекает из общего правила списания убытка, закрепленного п. 2 ст. 283 НК РФ, – налогоплательщик вправе перенести на текущий налоговый период сумму убытков, полученных в предыдущих налоговых периодах.

reorganizatsia_prisoedinenie_1.png

Правило № 1 – обеспечить наличие полного пакета первичных документов, подтверждающих основание возникновения, размер и период возникновения убытков у присоединенной компании (договоры, акты приема-передачи, товарные накладные).

Правопреемник должен хранить документы правопредшественника, подтверждающие объем понесенного убытка, на протяжении всего срока списания убытков (п. 4 ст. 283 НК РФ).

Предлагаем ознакомиться  Согласие супруга на продажу недвижимости: когда нужно и когда не требуется, образец документа, оформление у нотариуса, срок действия и цена документа

Налоговые регистры, налоговые декларации и передаточные акты присоединенного общества не могут быть признаны достаточными доказательствами несения подобных затрат, влекущих формирование убытка6.

Правило № 2 – проработать экономическое обоснование проведения присоединения, не связанное с налоговыми последствиями.

Налоговые органы сейчас обращают особое внимание на добросовестность действий налогоплательщиков в ситуациях присоединения убыточных компаний к прибыльным.

Ведь согласно положению пп. 1 п. 2 ст. 54.1. НК РФ налогоплательщики не вправе уменьшать налоговую базу и / или сумму подлежащего уплате налога, когда основной целью сделки (операции) была неуплата (неполная уплата) налога.

Таким образом, присоединять убыточную компанию, на балансе которой нет никаких активов, крайне рискованно7.

Скорее всего, налоговые органы и суды больше не устроит в качестве обоснования деловой цели присоединения убыточной компании просто ее финансовое оздоровление, позволяющее избежать процедуру банкротства8.

В связи с этим, интерес представляет дело № А76-26765/2016, по которому Арбитражный суд Уральского округа вынес постановление от 20.12.2017 г. в пользу налогового органа9. Суд пришел к выводу, что присоединение убыточной компании к обществу совершено исключительно с целью занижения налоговой базы по налогу на прибыль общества за счет убытков, полученных присоединенной компанией9.

Об этом явно свидетельствовала следующая совокупность обстоятельств:

  • за весь период ведения деятельности (3 года) присоединенная компания была убыточной. Из-за низкой наценки прибыль от продажи товаров не покрывала всех расходов – на реализацию товаров, зарплату, амортизационные отчисления, социальные взносы и прочие расходы. Это было обусловлено тем, что наценка на реализуемый товар была незначительная, при установлении ее размера, видимо, общий объем ее расходов не учитывался;

  • Фактически убыточная компания выполняла роль «торгового дома» будущего правопреемника, который, к тому же, являлся материнской компанией.

  • То есть, очевидно, – «мама»-поставщик товара знала о финансовом состоянии «дочки», но никаких мер не предпринимала (снижение расходов, в том числе цены реализации «мамой» товара для перепродажи);

  • И самое главное: налогоплательщик не смог подтвердить, что полученный от присоединенной «дочки» актив – дебиторская задолженность перед самой «мамой», успешно погашенная за счет совпадения должника и кредитора, – является реальной. Не было представлено подтверждение факта перечисления авансовых платежей.

Исходя из этого, суд отклонил доводы общества о том, что присоединение имело реальные экономические цели – повышение эффективности работы общества и получение прибыли от организации сбытовой деятельности на территории другого города. Единственным последствием реорганизации стало существенное снижение базы по налогу на прибыль у правопреемника, что и позволило налоговому органу ссылаться на необоснованную налоговую выгоду.

Важно! Суд указал, что наличие деловой цели присоединения убыточной компании не подтверждают:

  • ни прием на работу сотрудников присоединенной компании и начисление им зарплаты;

  • ни оформление документов, связанных с несением расходов, которые раньше учитывала присоединенная компания, по аренде помещения, обслуживанию транспорта, услугам связи и т.п.;

  • ни наличие деятельности, облагаемой ЕНВД, и ведение раздельного учета по ней;

  • ни наличие у присоединенной компании ведомости по контрагентам, отчетов по продажам, отчетов по клиентам.

Исходя из этого, важно, чтобы на момент присоединения у убыточной компании были не только действующие контракты с поставщиками / заказчиками, но и значимые активы. Это могут быть:

  • как внеоборотные активы: земельные участки, здания, производственное оборудование), нематериальные активы, имеющие реальную, а не выдуманную ценность;

  • так и оборотные активы (в том числе, запасы, дебиторская задолженность), но они должны быть реальными, а «не нарисованными на бумаге», что имело место в приведенном выше деле.   

Иначе говоря, у присоединенной компании должен быть какой-то экономический потенциал, подтверждающий целесообразность присоединения для правопреемника. Тогда есть все шансы доказать, что присоединение убыточной компании имело реальную деловую цель, например, расширение клиентской базы, рынков сбыта, увеличение материальной базы компании, получение экономических выгод от приобретения нематериальных активов. В противном случае сложно объяснить, зачем правопреемник приобрел убыточную компанию.

Добровольная ликвидация предприятия по решению учредителей

Добровольная ликвидация ООО – расставание с компанией без дальнейших проблем. Добровольная ликвидация дает возможность для учредителей и директора раз и навсегда получить гарантию от налоговой, административной и уголовной ответственности за период их руководства фирмой. Не полагаясь на «авось», за приемлемые деньги и сроки.

Основной минус этого способа — прохождение налоговой проверки согласно порядку ликвидации предприятия. В общем случае, с вероятностью 90% выездная проверка будет и с вероятностью 99% закончится доначислением налогов, пеней и штрафов иначе ее результаты будут поставлены под сомнение вышестоящим органом. Иными словами, у организации в результате проверки появится еще один кредитор с сильной переговорной позицией.

Разумеется, налоговики доначислят к уплате налоги по расчетам с «однодневками». Если первичка отсутствует, то на основании выписок из банка по счетам и данных в налоговой деклараций, а также используя свое право по ст. 31 НК РФ определять суммы налогов расчетным путем, на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике и аналогичных данных об иных налогонеплательщиках.

Если, как принято считать, налоговая перегружена и не успеет в установленный 2-х месячный срок заявить свои требования, то в соответствии с п.5 ст. 63 ГК эти требования не включаются в ликвидационный баланс и не погашаются фирмой. На это можно рассчитывать, но на практике регистрирующий орган будет отказывать в ликвидации предприятия по разным основаниям пока идет проверка. Единственным шансом оспорить отказ будет обращение в суд в связи с нарушением сроков рассмотрения дела регистрирующим органом.

Судебная практика таких споров обширна, но противоречива. Когда в ходе ликвидации ООО ИФНС предъявляет не установленные законом требования или просит предоставить не поименованные в законе документы, суды должны принимать и принимают решения на основании норм закона, но достаточно часто становятся и на сторону налоговиков.

Будем исходить из худшего и вполне реального — в ходе официальной ликвидации ООО налоги доначислены и включены в ликвидационный баланс. Если имеющиеся у ликвидируемой фирмы денежные средства недостаточны для удовлетворения требований кредиторов, ликвидатор осуществляет продажу имущества юридического лица. А если и этих средств не будет достаточно?

Предлагаем ознакомиться  Запрет на выезд за границу определение Конституционного Суда РФ разъяснения

Тогда в соответствии со ст. 9 ФЗ РФ «О несостоятельности (банкротстве)» ликвидатор обязан обратиться в арбитражный суд с заявлением должника о признании его несостоятельным (банкротом). Медлить нельзя, гораздо опаснее дожидаться возбуждения процедуры банкротства по инициативе налоговой как кредитора, так как в данном случае имеется риск привлечения к субсидиарной ответственности учредителей/руководителей организации, как в деле, по которому Мосгорсуд 30 апреля 2009 г.

взыскал 15 млн. рублей с физического лица — владельца и генерального директора признанного банкротом одного ООО (Определение Московского городского суда от 30.04.2009 г. по делу № 33-10268). В этом случае арбитражный управляющий, активно защищающий интересы инспекции, доказал наличие причинно-следственной связи между действиями директора и возникновением задолженности по налогам и, как следствие этого, банкротством юридического лица.

reorganizatsia_prisoedinenie_2.png

В общем случае добровольная ликвидация подходит организациям, которые либо вели неактивную деятельность, либо не вели ее вовсе. А также тем, кто готов пройти налоговую проверку и уверен, что бухгалтерский учет в отличном состоянии и среди контрагентов нет «однодневок». Но это в общем случае, а что в конкретном?

Два основных вопроса и два ответа. Если фирма еще не имеет налоговых претензий, но «не уверена» в своих контрагентах и боится проверки, можно ли завершить проверку с приемлемым результатом? Если в результате проверки сумма доначисленных налогов все-таки превысит разумные возможности учредителей и оспорить ее маловероятно, можно ли им избежать ответственности?

В конкретном случае на оба вопроса ответ утвердительный. Скажем так, история знает много положительных примеров и решений в рамках правового поля. На условия проверки можно и нужно влиять, правильно выбирая место и время для закрытия фирмы. Как вариант, найти «свой» регион. Второй вопрос — это вопрос процедуры банкротства по инициативе должника. Мы его уже коснулись и более подробно рассмотрим в следующем пункте.

Этот способ не имеет самостоятельного значения, но часто используется как первый «технологический» шаг в процессе ликвидации. Смена учредителя и директора позволяет оперативно снять ответственность с собственников и директора за последующую деятельность ООО, получить время и основания для дальнейших шагов, например, смена юридического адреса на отдаленный регион, и свести к минимуму участие бывших собственников и директора в последующей процедуре ликвидации.

В конце 2011 года в силу вступили поправки в Уголовный Кодекс РФ, определяющие ответственность за деятельность так называемых фирм – однодневок. Теперь, при ликвидации ООО появился риск привлечения к уголовной ответственности бывшего владельца компании. Согласно статье 173.1 УК РФ, вводится ответственность за использование подставных лиц (учредитель и/или директор) введённых в заблуждение.

Согласно статье 173.2 УК РФ, вводится ответственность за приобретение документа, удостоверяющего личность, или использование персональных данных, полученных незаконным путем. Для того, чтобы избежать неприятных последствий, необходимо предварительно грамотно провести организационные мероприятия. Мы знаем, как обезопасить наших заказчиков.

Банкротство предприятия как ликвидируемого должника

Банкротство – единственный законный способ ликвидации ООО с долгами. Если у организации есть задолженность перед бюджетом и/или другими кредиторами, но нет возможности ее погасить, то банкротство позволит списать долги и ликвидировать фирму, избежав ответственности учредителей и директора.

Сначала на примере судебной практики посмотрим, как не надо делать: ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА 28.11.2011 г. по делу N А40-64950/08-38-212 подтвердил решение АРБИТРАЖНОГО СУДА г. МОСКВЫ1 о взыскании в порядке субсидиарной ответственности 42 547 658,02 рублей с физического лица — учредителя и директора одного московского ООО за долги его компании.

reorganizatsia_prisoedinenie_3.png

Это финал истории, который был предопределен юридической близорукостью предпринимателя. Проработав семь лет на рынке, ООО в итоге получило от налоговиков претензии на приличную сумму за последние два года деятельности, что бывает со многими. Не имея возможности оплатить или оспорить претензии, в соответствии со ст.

9 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» директор был обязан в течение месяца обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом. Он выбрал другой интересный способ защиты. Взяв на последок еще авансов со своих клиентов, переписал ООО на номинала. Что сказать, смелый человек. Спустя полгода, не получив денег, налоговики сами обратились в арбитраж с заявлением о признании ООО банкротом.

Конкурсное производство было введено по инициативе кредитора, должник не обратился сам с заявлением о признании себя банкротом и, соответственно, не предложил кандидатуру конкурсного управляющего, это важное обстоятельство. Конкурсный управляющий, назначенный инспекцией, с помощью правоохранительных органов доказал фиктивность сделки между учредителем и номиналом.

Теперь, как могло бы быть, обратись директор для ликвидации своего ООО с долгами вовремя к толковым юристам с претензией от налоговиков. Запускается процедура добровольной ликвидации. На ликвидируемой фирме оперативно появляется новый руководитель — ликвидатор, которому по акту передаются все бухгалтерские, финансовые и прочие документы. Причины, по которым должник — предприятие ликвидируется, значения не имеют.

Они могут быть и не связаны с недостаточностью имущества для удовлетворения всех требований. Важно другое. Если в процессе ликвидации выясняется, что должник не в состоянии погасить требования всех кредиторов, то ликвидация юридического лица должна продолжаться в соответствии с нормами закона о несостоятельности.

Недостаточность (или достаточность) имущества должника для полного удовлетворения требований всех кредиторов может быть достоверно установлена при составлении промежуточного ликвидационного баланса, содержащего сведения о составе имущества ликвидируемого ООО, перечне предъявленных кредиторами требований и результатах их рассмотрения.

При обнаружении того, что стоимость имущества должника — юридического лица, в отношении которого принято решение о ликвидации, недостаточна для удовлетворения требований всех кредиторов, ликвидатор обязан обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом. Что он и сделает. В противном случае, в соответствии со статьей 226 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» регистрирующий орган откажет в ликвидации, а учредители, директор и ликвидатор будут нести субсидиарную ответственность по неудовлетворенным требованиям.

Предлагаем ознакомиться  Обязанности родителей по воспитанию и содержанию детей

Арбитражный суд принимает решение о признании ликвидируемого должника банкротом, об открытии конкурсного производства и утверждает конкурсного управляющего. В данном случае конкурсный управляющий выбирается из списка, предложенного должником, а не кредитором — ключевой момент во всей истории! В соответствии со статьей 129 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» именно конкурсный управляющий предъявляет требования к лицам, которые несут субсидиарную ответственность по обязательствам должника, при наличии оснований, установленных федеральным законом.

Увидит он такие основания или нет, вопрос вариативный, но, если конкурсный управляющий выбран должником, а не кредитором, есть все основания надеяться, что предприятие будет ликвидировано по ускоренной процедуре банкротства, долги списаны, а деятельность учредителей и директора не выйдет за рамки обычных деловых рисков, то есть они не будут привлечены к субсидиарной ответственности.

Если у организации уже есть задолженность перед бюджетом и/или другими кредиторами, но нет возможности ее погасить, то банкротство должника единственный законный способ ликвидировать предприятие, списать его долги и избежать ответственности учредителям и генерального директора.

Ликвидация ООО путем слияния или присоединения относится к альтернативным методам. Преимущество ликвидации путем слияния в том, что после успешного завершения, запись о ликвидации компании вносится в ЕГРЮЛ. А все обязанности ликвидированной компании, в том числе не выявленные на момент реорганизации, переходят правопреемнику.

При этом, если в случае добровольной ликвидации с вероятностью 90% выездная проверка будет и закончится доначислением налогов, пеней и штрафов, то в случае реорганизации ООО присоединением или слиянием двух компаний ситуация прямо противоположная. На практике, в 90% случаев, если организация не является крупным налогоплательщиком или недоимщиком, проверка не проводится.

Вероятно, это связано с тем, что при реорганизации присоединением уплата налогов, пеней и штрафов все равно возлагается на правопреемника, и их начисление не будет являться проблемой, а налоговые органы не имеют физической возможности оперативно проверять все реорганизуемые юридические лица. Кроме того, если даже после принятия решения о реорганизации ООО в форме присоединения будет проведена налоговая проверка, не факт, что реорганизация будет приостановлена, ведь в соответствии со ст. 50 НК РФ обязанность по уплате недоимок, пеней, штрафов возлагается на правопреемника.

На всякий случай. В соответствии с данной процедурой, налогоплательщику не нужно производить самостоятельные действия по снятию с учета. Если же налоговый орган, в котором реорганизованное предприятие стояло на учете, не имеет своевременной информации о том, что предприятие прекратило свое существование путем слияния или присоединения, и, например, требует документы на проверку, следует отправить в ответ копию свидетельства о прекращении деятельности с сопроводительным письмом от физического лица — бывшего директора о том, что он более не является должностным лицом, и предприятие прекратило свое существование в результате реорганизации, а все документы были переданы по акту приема-передачи правопреемнику.

Основной минус данного способа — наличие правопреемника. Пока правопреемник формально остается действующим, сохраняется угроза привлечения его к ответственности перед налоговиками и другими кредиторами за деятельность предприятий-предшественников, и, как следствие, привлечение к субсидиарной и уголовной ответственности бывших собственников и руководителей.

Хотя сделать это будет уже намного сложнее. Кроме того, с учетом положений статей ГК РФ, целью реорганизации должно быть осуществление предпринимательской деятельности, а не ускоренная ликвидация реорганизованных ООО. В этом случае сама реорганизация может быть оспорена. Есть прецеденты, когда налоговые органы обращаются в суд и выигрывают дела по искам о признании недействительной регистрации правопреемника по тем основаниям, что правопреемник деятельности не ведет, по месту нахождения не находится, отчетность не предоставляет, при том, что имеется недоимка, правопреемник ее не погашает, налоги не уплачивает.

Кроме того, в отношении правопреемника может быть проведена налоговая проверка. В случае, если документы о деятельности реорганизованной компании не будут предоставлены, ей будут доначислены налоги. Если их сумма превысит 2 миллиона, бывшего руководителя ожидает проверка и визит представителей правоохранительных органов.

Избежать подобных последствий, как и привлечения бывшего руководителя к субсидиарной или уголовной ответственности, возможно. Достаточно предвидеть возможные риски и своевременно предпринять превентивные меры. Позвоните нам, чтобы узнать о рисках и способах их предотвращения.

Этот способ достоин внимания. С учетом минусов, его можно рассматривать как основной, хотя и не окончательный этап в процессе ликвидации. Минусы не кажутся непреодолимыми, особенно, если правопреемник регистрируется в каком-либо удаленном и более лояльном регионе, чем реорганизуемый предшественник. Этот же регион может позже стать местом для добровольной официальной ликвидации правопреемника.

404130, Россия, Волгоградская область, г. Волжский, проспект Ленина, дом 20 В, офис 11 Офисный центр «Старая площадь»

Звоните: р/т 7 (8443) 41-28-81 моб. 8-902-362-70-56 факс (автомат) 7 (8443) 41-28-82

В этом случае обязательство прекращается в связи с совпадением должника и кредитора в одном лице на основании ст. 413 ГК РФ.

Если обе компании (как присоединяющая, так и присоединенная) находились на ОСН, то корректировка налоговых обязательств не происходит в связи с применением ими метода начисления.

Если же кредитор находится на УСН, то сумму неполученной оплаты по договору поставки (сумму начисленных, но невыплаченных процентов и т.п.) он еще не учел в налоговой базе (кассовый метод).

Никаких разъяснений Минфина, ФНС России или судебной практики по данному вопросу встретить не удалось. Однако полагаем, что в таком случае налоговые органы потребуют включить в налоговую базу присоединяющей компании-кредитора (УСН) сумму неполученной оплаты от своего покупателя (сумму процентов по займу и т.п.).